자유권적 기본권의 침해여부 판단구조 및 판단기준
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작성일 23-01-22 21:43
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따라서 특정한 행위가 기본권에 의해서 보호되는 것이 비뚤어진 인상을 주게 된다 왜냐하면 보도화가인 A의 사례(instance)에서 볼 수 있듯이 A가 기본적으로 예술의 자유를 주장할 수 있다는 점에는 의심의 여지가 없기 때문일것이다 A의 계획된 그림 그리기는 계획된 시간과 계획된 장소에서는 불가능해졌다. 이를 통해서 기본권의 보호영역은 상대적인 것이 되기 때문에 어떤 행위가 보호영역에 속하는지는 추상적으로 정할 수 없게 되어 버린다. 만약 A가 인사동 사거리를 1시간이 아닌 1분 동안만을 사용하려 했다면, A의 그림 그리기가 허용되었을 가능성도 있다 따라서 A가 헌법 제22조 제1항에 의거한 예술의 자유에 따른 보호를 주장할 수 있다는 점은 자명하다. 이 경우 만약 그림 그리기가 금지된다면, 이러한 금지 조치는 보호영역에 대한 제한을 의미하며 헌법상 정당화되어야 할 것이다. 그러나 자동차가 다니지 않은 일요일이었다면 A의 그림 그리기는 가능했을 것이다.
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기본권 보호영역의 좁은 설정이 가지는 단점은 무엇보다 법익형량이 기본권 제한의 헌법적 정당성 심사단계에서가 아니라 보호영역의 확정단계에서 이미 이루어질 수밖에 없다는 점이다.
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